La Composizione Negoziata della Crisi è il quadro di ristrutturazione preventiva della crisi inserito nel nostro ordinamento in attuazione della c.d. Insolvency 2019/1023. È stata introdotta con il D.L. 118/2021, entrato in vigore il 15 novembre 2021 e confluito poi con il correttivo D.Lgs. n. 83/2022 nel Codice della crisi e dell’insolvenza.

Con questo articolo vogliamo fornire una guida sintetica e per punti sugli aspetti principali caratterizzanti questo nuovo percorso finalizzato a consentire all’imprenditore, in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, di perseguire il risanamento dell’impresa con il supporto di un esperto indipendente, che agevoli le trattative con i creditori e altri soggetti interessati.

1. Principi ispiratori
2. Ambito di applicazione e finalità
3. Caratteri innovativi
4. L’esperto indipendente: caratteristiche, nomina e ruolo
5. Accesso alla procedura
6. Doveri delle parti
7. La piattaforma telematica nazionale
8. Gestione dell’impresa
9. Misure protettive
10. Conferma, durata e revoca delle misure protettive
11. Autorizzazioni del tribunale
12. Misure premiali
13. Durata ed esiti del percorso di composizione negoziata
14. Conclusioni

1. Principi ispiratori

L’istituto è chiaramente ispirato e raccoglie in sé i principi base del diritto unionale:

• la degiurisdizionalizzazione del percorso di uscita dalla crisi;
• la necessità di una emersione anticipata della situazione di crisi;
• il mantenimento del controllo totale o almeno parziale degli attivi e della gestione corrente dell’impresa da parte del debitore/imprenditore;
• l’accesso su base volontaria;
• l’intervento giudiziale limitato ai soli casi in cui è necessario e proporzionato, garantendo nel contempo la salvaguardia dei diritti delle parti coinvolte e dei pertinenti portatori di interessi;
• l’individuazione di una soluzione consensuale della crisi attraverso strumenti di autonomia negoziale.

Si tratta di un istituto che ha sostanzialmente sostituito lo strumento dell’allerta della prima stesura del CCII. D’altra parte, la dilagante crisi economica, anche ma non solo conseguente alla pandemia, ha accentuato lo squilibrio economico e finanziario della maggior parte delle imprese italiane, rendendo a dir poco inopportuno, se non addirittura deflagrante, tutto l’impianto precedentemente contenuto nel CCII delle c.d. misure di allerta e della composizione assistita affidata all’OCRI.

Il cambio di rotta appariva quindi necessario in virtù non solo della normativa unionale, cui comunque il nostro stato doveva adeguarsi entro il 17 luglio 2022, ma anche delle effettive condizioni del tessuto economico italiano, non in grado di affrontare la transizione al sistema delineato con il D.lgs. 14/2019.

2. Ambito di applicazione e finalità

La Composizione Negoziata è uno strumento che si rivolge a tutti gli imprenditori, commerciali o agricoli, senza alcuna distinzione di dimensione tra grandi o piccole imprese, sopra o sottosoglia, i quali versino in una condizione di squilibrio patrimoniale o economico finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, purché risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa (art. 12). 

La finalità è di rivolgersi a imprese che siano in una condizione di pre-crisi, cioè di crisi solo prefigurata, in modo da scongiurare la crisi o l’insolvenza.

Cosa succede se l’impresa che ha presentato istanza di accesso allo strumento si trova invece in una situazione di insolvenza vera e propria? Questo dubbio è stato risolto in modo espresso dal decreto dirigenziale del 28 settembre 2021, una sorta di vademecum della composizione negoziata che disegna le linee guida a cui faranno riferimento l’esperto, i professionisti e gli stessi imprenditori per districarsi all’interno di questo percorso. Nella sezione II, intitolata Protocollo della conduzione della composizione negoziata, il paragrafo 2, dove viene indicato il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, recita “se l’esperto ravvisa la presenza di uno stato di insolvenza questo non necessariamente gli impedisce di avviare la cnc, occorre però che l’esperto reputi che vi siano concrete prospettive di risanamento che richiedano, per essere ritenute praticabili, l’apertura delle trattative perché dovranno essere valutate sulla base dell’effettiva possibilità di accordi con i creditori o di una cessione dell’azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del debito”. Quindi il risanamento dell’impresa può senz’altro perseguirsi anche attraverso una continuità indiretta, identificando un soggetto che potrà rendersi cessionario dell’azienda o di un ramo di essa. 

3. Caratteri innovativi

Il nuovo sistema ha dei caratteri assai innovativi:

• la natura stragiudiziale: 
• è finalizzato a promuovere una soluzione consensuale della crisi, quindi degli accordi tra il debitore/imprenditore e i suoi creditori che siano favoriti dalla mediazione di un esperto indipendente;
• l’accesso su base volontaria;
• la figura centrale dell’esperto, chiave di volta del sistema perché è il soggetto che giustifica l’esistenza stessa della procedura.

4. L’esperto indipendente: caratteristiche, nomina e ruolo

Deve essere scelto con particolare cura, deve avere competenze specifiche e una pregressa esperienza anche in materia di ristrutturazione aziendale. Ha il compito di entrare nella vita dell’azienda, comprendere come funziona e fare tutto il possibile per raggiungere una mediazione con i creditori, laddove ritenga credibile e sostenibile il piano di ristrutturazione proposto dall’imprenditore.

Per essere iscritti nell’apposito elenco occorre avere una notevole esperienza pregressa (non è sufficiente la tradizionale iscrizione da almeno 5 anni agli albi professionali dei commercialisti, avvocati e consulenti del lavoro) e nella singola istanza l’esperto viene nominato, da una commissione in seno alla camera di commercio, o dal segretario generale della camera di commercio a seconda che l’impresa sia sopra o sotto soglia, facendo particolare attenzione al curriculum e alla scheda sintetica che contiene il suo profilo, quindi tenendo conto della sua complessiva esperienza formativa anche in riferimento alle caratteristiche specifiche dell’impresa interessata, alle dimensioni, al settore di attività, al territorio e al mercato in cui opera.

Dato che nessuna azienda è uguale all’altra, nessun esperto è adatto in generale a curare la composizione negoziata di qualsiasi azienda.

5. Accesso alla procedura

L’accesso spontaneo da parte dell’imprenditore, mai obbligato, avviene attraverso la compilazione on line di un format sulla piattaforma telematica nazionale accessibile dal sito della Camera di Commercio. 

Sulla piattaforma sono disponibili una checklist particolareggiata sullo stato di salute dell’impresa, una sorta di vademecum per la realizzazione del piano di risanamento e il test pratico per verificare, prima di accedere alla procedura, la ragionevole perseguibilità del risanamento.

Sulla volontarietà dell’accesso alla composizione negoziata sono stati sollevati dei dubbi nel momento in cui il decreto correttivo del 2022 ha inserito la segnalazione esterna.

La segnalazione interna, già prevista dal D.L. 118/2021, configura sostanzialmente un titolo di responsabilità in capo all’organo di controllo, ai sensi dell’art. 2407 c.c., nell’ipotesi in cui ometta di segnalare per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza. L’organo amministrativo a quel punto è tenuto a riferire entro 30 giorni in ordine alle iniziative intraprese.

La segnalazione esterna, invece, avviene da parte dei c.d. creditori pubblici qualificati, gli stessi che segnalavano all’OCRI il superamento dei limiti nel sistema prefigurato nella prima stesura del CCII, per questo alcuni commentatori hanno ritenuto che potesse configurarsi una sorta di obbligatorietà nell’accesso.

Agenzia delle entrate, Agenzia delle entrate Riscossione, INPS e INAIL, quando segnalano all’imprenditore e all’organo di controllo il superamento di determinati limiti, devono indicare nella segnalazione l’opportunità di accedere al percorso della composizione negoziata della crisi. L’imprenditore però mantiene una propria libera determinazione nell’accedere. Semmai la segnalazione farà sorgere e aggraverà la sua responsabilità per non avere tempestivamente rilevato la crisi incipiente. Questo potrà essere un ulteriore elemento che aggrava la situazione dell’imprenditore che già di per sé si troverà nel non aver predisposto gli adeguati assetti organizzativi e quindi più facilmente incorrerà in sanzioni penali o nella responsabilità civilistica per il danno causato alla società e ai creditori. Ciò non toglie che l’accesso alla composizione negoziata resti assolutamente spontaneo. 

Un altro carattere che rende particolarmente appetibile la procedura è l’assoluta riservatezza dell’istanza, dei dati che confluiscono in essa e delle informazioni acquisite nel corso delle trattative. L’istanza non viene pubblicata in nessun luogo, potrebbe restare assolutamente sconosciuta ai più e questo è rilevante perché una grossa difficoltà degli imprenditori nell’ammettere e nell’affrontare l’incipienza di una crisi sta proprio nel timore che la conoscenza pubblica di questa condizione possa determinare delle conseguenze negative, prima tra tutte la revoca degli affidamenti bancari.

Sotto questo profilo, il D.L. 118/2021 disponeva che l’avvio della procedura non potesse essere causa di revoca degli affidamenti bancari, tuttavia con il correttivo al CCI (D.Lgs. n. 83/2022) si è stabilito che la sospensione o la revoca possono essere disposte se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale ma con comunicazione motivata. Si riapre quindi un tema suscettibile di sollevare dubbi nell’imprenditore nel momento di decidere se fare accesso alla procedura.

6. Doveri delle parti

Sono previsti stringenti doveri delle parti. In particolare l’imprenditore deve rappresentare la propria situazione in modo completo e trasparente, gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori. 

Tutte le parti devono partecipare alle trattative secondo correttezza e buona fede. L’art. 16 co. 5 per i creditori, e in particolare le banche e gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti, prevede il dovere di partecipare alle trattative in modo attivo e informato. Il vulnus del sistema sta nella non previsione di sanzioni in caso di violazione di tale dovere. Il timore perciò è che queste norme possano non essere sufficientemente incisive, tali da poter indurre il mondo bancario e finanziario a sedersi al tavolo delle trattative, perché sostanzialmente l’unica arma è l’autorevolezza dell’esperto che invita a partecipare alla negoziazione, e potrebbe non essere un’arma efficace.

7. La piattaforma telematica nazionale

Una novità del correttivo d.lgs 82/2022 è di carattere tecnico: è prevista una interoperabilità tra la piattaforma telematica nazionale e le banche dati di Agenzia delle entrate, INPS, INAIL, Agenzia delle entrate Riscossione e Centrale rischi della Banca d’Italia. 

L’esperto, previo consenso prestato dall’imprenditore, potrà accedere autonomamente a queste banche dati. Questo faciliterà notevolmente la conduzione del percorso della composizione, considerato che il procacciarsi questi dati rappresenta uno dei maggiori ostacoli nella fase di proposizione e di trattazione dell’istanza.

Anche i creditori potranno accedere alla piattaforma, sia per inserire al suo interno i dati relativi alla propria posizione creditoria, sia per accedere alle informazioni inserite dall’imprenditore. È dura conciliare questa facoltà concessa ai creditori con la tutela della riservatezza dell’imprenditore istante. Se infatti è previsto il consenso dell’imprenditore affinchè ciascun singolo creditore possa accedere alle informazioni e pur riconoscendo l’estrema praticità di questo sistema che consente un’immediata e assoluta circolarizzazione di tutti i dati, resta da capire se vi sarà davvero la libertà per l’imprenditore di negare l’accesso ai creditori dato che il successo della composizione negoziata si fonda sulla fiducia in una trattativa il più possibile trasparente. 

8. Gestione dell’impresa

L’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa e ne è pienamente responsabile, in coerenza con l’essere la composizione negoziata un percorso stragiudiziale fondato sulla consensualità degli atti compiuti. Ovviamente l’imprenditore deve agire in modo da evitare il pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività e, se emerge uno stato di insolvenza, gestire l’impresa nel prevalente interesse dei creditori.

Vi sarà una continua interlocuzione con l’esperto, che deve poter credere nel piano di risanamento e nella coerenza dell’azione dell’imprenditore con le trattative condotte.

L’esperto deve quindi essere informato preventivamente per iscritto del compimento degli atti di straordinaria amministrazione e dell’esecuzione di pagamenti che non appaiono coerenti con le trattative o con le prospettive di risanamento. Se ritiene che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o al risanamento dell’impresa, l’esperto dovrà segnalarlo per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo.

L’imprenditore non perde il potere di compiere l’atto, ma se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto, l’esperto può iscrivere il proprio dissenso entro dieci giorni al R.I. (se l’atto pregiudica gli interessi dei creditori l’iscrizione sarà obbligatoria). Se sono state concesse misure protettive o cautelari, iscritto il proprio dissenso, l’esperto farà la segnalazione al giudice per la revoca ai sensi dell’art. 19, co. 6.

Il potere dell’esperto di influenzare le scelte dell’imprenditore è quindi molto incisivo, soprattutto nel caso siano state chieste misure protettive, ma si esercita su un piano di convincimento e non su un piano autoritativo e men che meno su quello autorizzativo.

9. Misure protettive

Con l’istanza o anche successivamente, l’imprenditore può chiedere l’applicazione di misure protettive del patrimonio, e anche, ove occorra, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

In tal caso, l’istanza e l’accettazione dell’esperto sono pubblicate nel R.I. e, dalla pubblicazione, le misure sono efficaci in modo automatico per cui, fino a quando il tribunale non ne disponga eventualmente la revoca o l’inefficacia, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa (c.d. beni strumentali). Sono esclusi dalle misure protettive i diritti dei lavoratori.

Sempre dalla pubblicazione e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non può essere pronunciata sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza dell’impresa, salvo che il tribunale disponga la revoca delle misure protettive.

I creditori nei cui confronti operano le misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei crediti anteriori. Gli stessi creditori possono però sospendere l’adempimento dei contratti pendenti a prestazioni corrispettive, fino alla conferma giudiziale delle misure protettive.

10. Conferma, durata e revoca delle misure protettive

Il procedimento di revoca o di conferma o di rigetto dell’applicazione delle misure protettive è regolato dagli artt. 669-bis ss. c.p.c.

L’autorità giudiziaria verifica l’effettiva funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative, ma anche la sussistenza dei presupposti oggettivi delle misure, ovvero che esse riguardino effettivamente il patrimonio dell’impresa o beni strumentali all’esercizio di essa, e i presupposti dell’accesso alla procedura, primo tra tutti che sia proposto un piano di risanamento ragionevolmente perseguibile, e a tal fine sarà decisivo il parere dell’esperto. 

La durata delle misure, in coerenza della loro funzione, sarà per il tempo strettamente necessario ad assicurare il buon esito delle trattative, mai superiore a 120 giorni, prorogabili fino a un massimo di 240 giorni.

L’eventuale revoca è disposta su istanza dell’imprenditore, dei creditori, o segnalazione dell’esperto, sentite le parti, quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti. 

Le misure comunque cessano al momento dell’archiviazione della composizione negoziata.

L’imprenditore può richiedere, all’atto della presentazione dell’istanza di composizione negoziata o in un momento successivo, la sospensione di obblighi e cause di scioglimento di cui agli artt. 2446, 2447, 2482-bis, 2482-ter, 2484 e 2545-duodecies c.c. 

Si tratta di tutte le norme che collegano obblighi dell’imprenditore e cause di scioglimento della società alla riduzione o perdita del capitale sociale. 

Anche in questo caso, gli effetti si producono automaticamente all’atto della pubblicazione sul R.I., ma non è prevista una fase giudiziale di conferma. 

Se vi è stata anche richiesta di misure protettive, la deroga cessa quando queste vengono dichiarate inefficaci o revocate.

11. Autorizzazioni del tribunale

L’autorità giudiziaria interviene nel percorso di composizione negoziata per rilasciare specifiche autorizzazioni:

• a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 6;
• a contrarre finanziamenti prededucibili dei soci ai sensi dell’art. 6;
• a contrarre finanziamenti prededucibili da parte di un’impresa del gruppo;
• a trasferire l’azienda o un ramo senza gli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, c.c. (responsabilità dell’acquirente per i debiti che risultino dai libri contabili obbligatori), dettando le misure opportune, sentite le parti e fermi gli effetti dell’art. 2112 c.c. Il Tribunale in tal caso verifica anche la competitività nella selezione dell’acquirente.

Gli atti autorizzati dal Tribunale mantengono i propri effetti, anche nell’esito negativo della composizione negoziata, se l’impresa accede ad una diversa procedura, che sia in continuità o liquidatoria, ivi compreso il nuovo concordato semplificato (art. 24, comma 1).

Non è invece replicata nel CCII la norma, assai dibattuta all’uscita del D.L. 118, che consentiva al Giudice di rideterminare il contenuto dei contratti di durata che fossero apparsi eccessivamente onerosi a seguito degli effetti della pandemia.

12. Misure premiali

Sono misure di carattere fiscale, la cui efficacia è normalmente subordinata alla conclusione positiva della negoziazione e che comunque non sembrano dirompenti: interessi sul debito tributario ridotti alla misura legale, sanzioni ed interessi ridotti della metà, possibilità di rateizzazione del debito fino ad un massimo di 72 rate.

Infine, gli atti, i pagamenti compiuti e le garanzie concesse dall’imprenditore dopo l’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, che siano coerenti con l’andamento delle trattative e con le prospettive di risanamento, non sono revocabili ai sensi dell’art. 166, comma 2, nell’eventuale successiva liquidazione giudiziale, così come le operazioni compiute dall’imprenditore in coerenza con l’andamento delle trattative e con le prospettive di risanamento, non possono determinare responsabilità penale ai sensi degli artt. 322, comma 3, e 323 (art. 24, commi 2 e 5).

13. Durata ed esiti del percorso di composizione negoziata

Il percorso di composizione negoziata si conclude trascorsi 180 giorni dalla accettazione della nomina da parte dell’esperto, prorogabili, se tutte le parti lo richiedono e l’esperto vi acconsente, fino ad un massimo di 360 giorni, decorso il quale la procedura viene archiviata, che le parti abbiano trovato o meno una soluzione adeguata al superamento della crisi. 

L’esperto redige una relazione finale da inserire nella piattaforma e, nel caso di concessione dì misure protettive, da inviare al Giudice, che dichiarerà la cessazione degli effetti.

L’istanza archiviata non è ripresentabile prima di un anno. Se l’archiviazione viene chiesta dall’imprenditore entro due mesi dall’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, potrà invece essere ripresentata trascorsi quattro mesi dall’archiviazione. Bisogna essere quindi molto rapidi nel comprendere quando la composizione negoziata non sta dando frutti per preservarsi magari la possibilità di proporre in breve termine una nuova istanza.

La conclusione positiva delle trattative (comma 1) implica l’individuazione di una soluzione consensuale tra le parti:

• un contratto, con uno o più creditori, che consente l’accesso alle misure premiali di carattere fiscale, a condizione che sia idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
• una convenzione di moratoria di cui all’art. 62 (dilazione delle scadenze, rinuncia agli atti o sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito; in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile, con il consenso del 75% dei crediti è efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria);
• un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, che produce gli effetti di un piano attestato di risanamento ai sensi dell’art. 166 co.3, lett. d, senza la necessità di attestazione del professionista indipendente e, dunque, con notevole riduzione di costi (la cosa non viene più specificata nel CCII, mentre lo era espressamente nel D.L. 118, ma la norma non sembrerebbe lasciare spazio a diverse interpretazioni).

Non trovando una composizione negoziata, l’imprenditore potrà comunque:

• predisporre il piano attestato di risanamento di cui all’art. 56 (stavolta, con l’attestazione del professionista indipendente);
• chiedere l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli artt. 57, 60 (piani di ristrutturazione agevolati) e 61 (piani di ristrutturazione ad efficacia estesa). La percentuale di cui all’art. 61, comma 2, lett. c) è ridotta al 60% se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto;
• proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (di cui agli artt. 25 sexies e septies). Si tratta, semplificando all’estremo, di un concordato per la cessione dei beni non soggetto al voto dei creditori: il Giudice omologa se, verificato il rispetto dell’ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione, rileva che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e comunque assicura un’utilità a tutti i creditori;
• accedere ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza previsti dal CCII e dalla normativa speciale.

14. Conclusioni

Il nuovo strumento sembra accogliere i principi della Direttiva Insolvency accennati in premessa, offrendo all’imprenditore uno strumento volontario e consensuale che favorisce l’emersione precoce della crisi, anche in una fase di solo “probabile crisi”, purché vi siano concrete possibilità di risanamento dell’impresa, fortemente degiurisdizionalizzato, in cui il ruolo del Giudice è sostanzialmente ridotto a quello di garante del corretto uso degli strumenti protettivi.

Le riserve sull’efficacia della composizione negoziata sono piuttosto di carattere culturale, considerato che l’approccio allo strumento avviene da parte di imprenditori, professionisti e creditori fortemente condizionati da decenni di cultura fallimentaristica «vecchio stampo», nella quale la crisi era una responsabilità che pesava come uno stigma sulla testa dell’imprenditore, che fino all’ultimo sarà portato a negare di trovarsi nella condizione di accedere a uno strumento di risoluzione della crisi.

Le procedure appaiono appetibili nella misura in cui consentono di sfuggire a questa responsabilità, quindi l’interesse ad accedervi potrebbe essere dato principalmente dalla possibilità di sospendere un’azione esecutiva pendente o evitare l’iscrizione di ulteriori ipoteche. 

I creditori, perlopiù società cessionarie di crediti deteriorati dalle banche, non hanno alcuna propensione a cercare un accordo con il singolo debitore. 

Questa desolante situazione potrebbe determinare il trascorrere di molto tempo prima che l’istituto venga compreso e applicato, in modo generalizzato, per la sua effettiva funzione di emersione assolutamente anticipata dello squilibrio patrimoniale o economico finanziario che rende probabile la crisi.

a cura dell’avv. Claudia Marini